Elmano Férrer foi cassado por Abuso do Poder Econômico,
praticado por Sílvio Mendes e companhia, na Eleição de 2008.
AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO
Tribunal Regional Eleitoral do Piauí
Processo nº 5, Numeração Única: 50881 – 56.2009.6.18.0001
Origem: Teresina – 1ª ZE/PI
Juiz: Dr. Antônio Lopes de Oliveira
Ação de Impugnação de Mandato Eletivo
Impugnante: Ministéiro Público Eleitoral
Impugnados: Sílvio Mendes de Oliveira Filho, Elmano Férrer de Almeida, Luciano Nunes Santos Filho e João Orlando Ribeiro Gonçalves.
Advogada: Dra. Georgia Ferreira Martins Nunes e outros
Finalidade: Sentença
VISTOS.
Cuida-se de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) ajuizada pelo Ministério Publico Eleitoral contra SÍLVIO MENDES DE OLIVEIRA FILHO, ELMANO FÉRRER DE ALMEIDA, LUCIANO NUNES SANTOS FILHO E JOÃO ORLANDO RIBEIRO GONÇALVES, todos qualificados nestes autos, alegando, em suma, que a presente Ação arrima-se na Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIE) nº 7/2008, sobre supostas nomeações de cargos irregulares em pleito eleitoral, o que caracterizaria, por si só, abuso de poder político e econômico.
Prossegue, afirmando que há suposta ligação entre os nomeados e pessoas que já integravam a Administração Pública, tipificando a prática de nepotismo. Assim, a conduta questionada afronta os princípios da moralidade e impessoalidade. Postula, ao final, pela procedência da ação, e, conseqüentemente, a cassação do diploma/mandato de Prefeito e o correto enquadramento de todos na Lei nº 8.429/92.
Juntou provas e documentos (fls.11/64)
Notificados, os acusados apresentaram defesa, sustentando, preliminarmente: a ilegitimidade passiva, incompetência absoluta, inépcia da inicial, além da litispendência. No mérito, não houve ilegalidade na conduta.
Depoimentos das testemunhas ( fls. 126/ 137).
A defesa postula pela perda do objeto, já que houve renúncia ao mandato por parte do candidato eleito Sílvio Mendes. Sobre o vice, não existem provas sobre a possível participação de algum ato ilícito. Por fim, Luciano Filho e João Orlando exerciam apenas cargos comissionados, sendo que a ação não possui cabimento, já que esta visa impugnar mandatos eletivos, desta forma, postula pela extinção do processo ( fls. 142/143).
Manifestação do Ministério Público pelo prosseguimento do feito ( fls. 146/ 149).
Alegações finais do MPE postulando pela desconstituição do mandato de ELMANO FERRER DE ALMEIDA, além da pena de inelegibilidade de 3 (três) anos, estendendo esta condenação aos gestores SÍLVIO MENDES DE OLIVEIRA FILHO, LUCIANO NUNES FILHO E JOÃO ORLANDO RIBEIRO GONÇALVES.
Alegações finais da Defesa, em que reprisa as preliminares da contestação apresentada, pela ausência das provas, ausência de irregularidade das contratações e no mérito, a improcedência da ação em face da legalidade da conduta.
Sucintamente relatado, passo a decidir.
A defesa sustenta a ilegitimidade passiva dos ex-gestores LUCIANO NUNES FILHO E JOÃO ORLANDO RIBEIRO GONÇALVES, porquanto eram apenas detentores de cargos comissionados e não concorriam ao nenhum cargo naquele presente ano.
Sobre a suposta ilegitimidade, entendo que assiste razão à Defesa. O escopo da AIME é a desconstituição do mandato eletivo, visando a cassação do diploma e, por conseguinte, mandato conferido aos réus. Sendo que os ora impugnados não foram eleitos para nenhum cargo eletivo nas eleições municipais de 2008, estes não possuem nenhum mandato que possa ser anulado, aufere-se, assim, que devem ser excluídos do pólo passivo.
Veja o que diz Rodrigo López Zilio, no seu Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 2008, pág. 430: “É, pois expedição do diploma o requisito elementar para que seja manuseada a ação impugnatória constitucional, sendo despiciendo que o sujeito passivo ou tenha mera expectativa de direito de exercê-lo” (grifo nosso).
Marcos Ramayna afirma que: “Outrossim, é importante destacar o fato de ser o ato da diplomação um pré-requisito da efetiva prestação jurisdicional eleitoral. Na verdade, é a diplomação um pressuposto processual de existência válida para a admissão de viabilidade do exercício do direito de ação, ou ainda um pressuposto de admissibilidade recursal, pois cabe ao juiz ou Tribunal, antes de ingressar no mérito da AIME ou do RCD, observar se a parte constante do pólo passivo foi diplomada.” ( Direito Eleitoral, pág. 495, 8ª edição, Editora Impetus, 2008).
Embora o MPE entenda que “Luciano Nunes Filho e João Orlando Ribeiro Gonçalves podem perfeitamente figurar no pólo passivo, haja vista que podem ficar inelegíveis, conforme prescrita a legislação aplicável a espécie”, apenas devem figurar como réus da AIME os diplomados. Desta forma, excluo do pólo passivo LUCIANO NUNES SANTOS FILHO e JOÃO ORLANDO RIBEIRO GONÇALVES.
Sobre a incompetência do juiz eleitoral para julgar o pedido de improbidade administrativa, entendo que a preliminar alegada deve ser afastada. O ilustre representante do Parquet não postula o processamento e julgamento com base na suposta lei, e sim que a conduta debatida configura violação ao contido na Lei nº 8429/92, cabendo ação simultânea em juízo cível competente.
O órgão afirma que: “ na exordial, em momento algum, é pedida a condenação dos requeridos por improbidade administrativa prevista nos § 4º e 5º, da Lei nº 8429/92, neste caso na Justiça Eleitoral, a possibilidade dos requeridos serem condenados pelo art. 12 da Lei de improbidade, na Justiça Comum.”
Preliminar afastada.
Sobre a preliminar da inépcia, a suposta condenação dos argumentos da parte Autora confunde-se com o julgamento do mérito, assim deixo para apreciá-la posteriormente.
Quanto à litispendência, também a refuto. Os tribunais e a doutrina são uníssonos de que não ocorre a litispendência entre a AIME e AIJE, porquanto os pedidos são diversos.
Edson de Resende Castro, na sua Teoria e Prática do Direito Eleitoral, Del Rey Editora 2010, pág. 412: “E não há litispendência entre a IJE e a AIME, ainda que as partes sejam eventualmente as mesmas, já que os pedidos são diversos: enquanto naquela pede-se a declaração de inelegibilidade, com a conseqüente cassação do registro da candidatura, nesta o pedido é de desconstituição do mandato, aparecendo a inelegibilidade como conseqüência do reconhecimento da prática do abuso de poder. “
Djalma Pinto também dispõe: “ È significativo assinalar, por outro lado, que por serem diferentes os pedidos, na investigação judicial- ( cassação do registro) – e, na impugnação do mandato- ( cassação deste), não se pode falar em litispendência no caso de utilização de ambas as vias processuais.”
“Não há litispendência entre a ação de impugnação de mandato eletivo e investigação judicial eleitoral, uma vez que tais ações tem fundamentos próprios, bem como possuem objetivos diversos: enquanto a AIME visa a cassação do mandato eletivo, a AIJE busca a declaração de inelegibilidade dos investigados e/ou a cassação do registro do candidato beneficiado.” ( Recurso contra expedição de diploma nº 790-MA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, em 18.08. 2009, Síntese de 25.08.2009).
A Súmula-15 do TRE-MG também firma que a litispendência não ocorre entre a Ação de Investigação Judicial Eleitoral – AIJE e ação de Impugnação de Mandato eletivo- AIME ou uma destas e o Recurso Contra Expedição de Diploma- RECD.
Conseqüentemente, afasto a preliminar de litispendência ente a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo e Investigação Judicial Eleitoral, em face dos objetos serem divergentes.
Portanto, afasto as preliminares de incompetência do juiz para julgamento de improbidade administrativa, inépcia da inicial, litispendência e acolho a preliminar de ilegitimidade passiva dos réus LUCIANO NUNES SANTOS FILHO E JOÃO ORLANDO RIBEIRO GONÇALVES e excluo-os do pólo passivo.
Passo a analisar o mérito.
A ação de Impugnação de Mandato Eletivo - AIME é uma ação de natureza constitucional-eleitoral prevista no art. 14,§ 10º e 11º da Carta Política. Sua origem remonta da Lei nº 7493/86 ( art. 23) e da Lei nº 7.664/88 ( art.24), sendo que cabe ao autor instruir a ação com “ provas de abuso econômico, corrupção ou fraude.”
E aplicando-se ao caso concreto, não é necessária a prova pré-constituída dos atos, bastando a prova mínima dos fatos ocorridos para dá razão ao requerido. A matéria de fundo é debatida através da instrução probatória.
E ao meu ver, foi comprovado o requerido na inicial, dando fundamento para o deferimento da presente AIME.
Pelo que consta dos autos, a conduta em si afrontou a norma prevista no art. 73, V, da Lei nº 9504/97, além de infringir os preceitos da moralidade e impessoalidade previstos na Constituição Federal e na Lei nº 8429/92.
Inicialmente, analiso as nomeações a partir de 05 de julho de 2008, quando se iniciou o período eleitoral: Maria do Socorro L. Oliveira teve duas contratações temporárias, como atendente de consultório odontológico, no Hospital Lineu Araujo, em 14 de julho de 2008 em substituição temporária por motivo de férias de funcionário público e auxiliar de enfermagem, na unidade de saúde do Dirceu em 01 de setembro de 2008, em substituição temporária por motivo de férias de enfermagem.
Maria do Socorro M. de Araujo (duas contratações temporárias): auxiliar de administração em 14 de julho de 2008 como Auxiliar de Administração na Unidade de Saúde do Porto de Alegre, além de auxiliar de administração, admitida em 01 de julho de 2008, na C. S São Pedro e Auxiliar de Administração, de 01 à 30 de agosto, na unidade de Saúde do Porto Alegre, em substituição temporária por motivo de férias de funcionário.
Aline de Jesus Pereira de Almeida, Técnica em Patologia Clínica, admitida em 08 de julho de 2008 para o HUT, sem que tenha passado em concurso e considerando que houve concurso para esta área e para este hospital com resultado em 23 de junho de 2008.
Maria Zeneide de Jesus Oliveira, Técnica em Enfermagem, admitida em 26 de julho de 2008, em substituição temporária, para o HUT, sem que tenha passado em concurso e considerando que houve concurso para esta área e para este hospital com resultado em 23 de junho de 2008.
Outrossim, no mês de julho, lista de substituições dezessete Auxiliares de Enfermagem apenas na Unidade de Saúde de Enfermagem da Unidade de Saúde do Dirceu, sendo que oito por férias e nove por atestado e licença médica, alem de cinco Auxiliares de Serviço afastadas, sendo três por por férias e dois por licença médica.
No mês de agosto houve oito afastamentos de Auxiliares de Enfermagem sete por férias e um por licença prêmio e no mês de setembro com oito afastamentos por férias na mesma Unidade de Saúde do Dirceu.
Na fls 33/ 36, há nomeação de ANATHALIA LINS ANCHIETA( 07 de julho de 2008), novamente ela em 28 de julho de 2008e EDSON FERREIRA DO NASCIMENTO em 10 de julho de 2008.
Há em trâmite na 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Público Ação Civil Pública nº 3646/2008, questionando a contratação irregular de pessoas, além de procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público do Trabalho. Certamente, houve comprovação de inúmeras pessoas terceirizadas ou sem concurso público durante o primeiro mandato dos gestores, sendo que ultrapassam mais de 200!
E contando na lista de fls. 47/ 64, constam mais de 170 nomeações somente no dia 01 de julho de 2008, apesar de não estarem abrangidas no período eleitoral, é uma contratação elevada e bastante próxima do inicio do período vedado.
É bom frisar que a defesa não questionou, em momento algum, o momento das contratações, presumindo-se verdadeiros os argumentos do Ministério Público.
No depoimento da testemunha Carlos de Sousa Lima ( fls. 130/131), este alega: “ que de fato houve contratações temporárias antes das eleições por parte do impugnado Silvio Mendes; que, inclusive, foi um dos denunciantes do Prefeito, e que, foi o declarante um dos denunciantes das contratações temporárias; que o declarante trabalha na Prefeitura há mai de 15 anos; que, com relação as contratações temporárias na Prefeitura Municipal de Teresina, tais contratações sempre existiram para ocupar cargos vagos; que, dentre os contratados temporariamente, havia parentesco entre eles; que não é sabedor de que havia parentesco dos contratados com os impugnados; que as contratações temporárias foram mais ou menos 20 pessoas; que desconhece a razão específica pelas quais existiam as contratações provisórias.”
Mais para frente afirma que: “que é entendimento do declarante que as nomeações feitas temporariamente foram em troca de voto; que, em razão de denúncias anteriores feitas pelo declarante contra os impugnados existe perseguição contra ele o declarante; que o declarante tinha 10 meses de salários atrasados pela Prefeitura, e que, em razão da interferência da Promotora Leila Diniz, recebeu 3 meses de salários atrasados; que o depoente trouxe consigo anotações relativo ao que se segue: com relação a Milton Francisco, que trabalha na maternidade Wall Ferraz, que entende que tenha sido por troca de votos; que o depoente aponta ainda as pessoas de Jose Luis Soares, que trabalha no Hospital da Primavera, Carlos Eduardo, que trabalha no Hospital de Matadouro, que um trabalha no Hospital da Primavera, foram contratados no período antes da eleições, que também deduz ter sido por troca de votos; “
A depoente Maria do Socorro Alves: ( fls.133/ 134): “.... se as pessoas contratadas para substituírem temporariamente as outras que não existissem respondeu que não havendo as substituições no setor em que trabalha funcionaria normalmente.”
Maria Luisa de Souza (fls. 135/ 136): “ é necessário que as pessoas contratadas, por não conhecer o serviço, peçam que as pessoas que lá trabalhem ensinem o trabalho.”
Juntamente com estes depoimentos e com as listas de fls. 47/ 64 e 179/ 189, que não se atendeu ao disposto no art. 73, V. da Lei nº 9504/97. Esta norma visa a coibição de contratação irregular, porquanto, neste período, geralmente o intuito é de angariar votos.
Percebe-se que a Administração ao invés de nomear as pessoas aprovadas nas fls. 16/19, preteriu a nomeação de pessoas que não detinham de nenhuma qualificação para o exercício do cargo, conforme atestado por Maria Luísa de Sousa. Maria do Socorro L. Oliveira foi nomeada para exercer cargos totalmente diferentes: atendente de consultório de ondotologia e auxiliar de enfermagem.
As nomeações e contratações sempre ocorreram, de acordo com o depoimento de Carlos de Sousa Lima, sendo que este acorda com a existência de vínculo de parentes.
A defesa alega a exceção da urgência e dos serviços essenciais. Realmente, a saúde é um serviço essencial, mas porque não se realizou concurso para os cargos durante os três anos e meio de administração? Por que somente no início do período eleitoral fez-se a contratação? Esta urgência é refutada pela Maria do Socorro Alves, que disse que ausentes os nomeados, mesmo assim não haveria prejuízos ao órgão.
Roberto Porto cita um exemplo interessante: “A contratação de professores não concursados e de outros servidores que exercem atividade pública essencial apenas não estará coberta pela ressalva da alínea de se, mesmo sendo previsível a necessidade de tais contratações, a Administração deixar, significantemente, para realizá-las no mencionado período eleitoral. Esta previsibilidade e as razões da sua não-concretização oportuna são pontos importantes no diagnostico jurídico da exceção e de seu desvirtuamento.” (Lei Eleitoral Anotada: 9405, de 30-9-1997, pág. 146, Editora Saraiva, 2009)
Para corroborar o meu entendimento, trago a seguinte ementa: “ condutas vedadas aos agentes público. Prefeito, candidato à reeleição. Art. 73, V, da Lei nº 9.504/97. Condenação ao pagamento de multa em 1ª Instância. Mérito. Natureza objetiva das disposições constantes no art. 73, V, da Lei nº 9504/97. Irrelevância do aspecto subjetivo da conduta do agente público. A falta de comprovação da motivação política do ato não afasta a aplicabilidade da norma. O que importa é que o comando legal inscrito no referido dispositivo proíbe, como regra geral, a movimentação de servidores do quadro pessoal da administração no período de três meses que antecedem o pleito, salvo nas hipóteses expressamente nele elencadas, sob “ numerus clausus.” A relotação de servidora, às vésperas as eleições, sob o argumento de que estaria em desvio de função, não se encontra nas hipóteses ressalvadas pelo inciso V do art. 73, da Lei 9.504/97, caracterizando-se, portanto, evidente “ detournement de pouvor” de modo, peculiarizado para o direito eleitoral está-se diante de indiscrepante conduta vedada aos agentes públicos . Manutenção da sentença de 1º grau, que aplicou multa ao recorrente, com fulcro no § 4º do art. 73 da Lei 9.504/97. Recurso a que se nega provimento. Sessão de 2/3/2005.” ( TREMG, Rec. 4930/2004, Araçuaí, Rel. Juiz Weliton Mliitaão, AC. 179/2005).
Agora, resta saber se a conduta ilícita configura o abuso de poder vedado pela Carta da República. No presente caso, a resposta é afirmativa. Sendo que apesar de uma doutrina restritiva entender que a AIME só visa coibir o abuso de poder econômico, a majoritária entende que alberga a política. Edson de Resende Castro, em obra já citada: “ Aliás, o abuso de poder político esta muito mais presente na preocupação das normas constitucionais do que o abuso de poder econômico. “
Mais adiante, ele acentua que: “ também abomina o nepotismo, que se manifestaria se fosse possível a candidatura de parentes do titular do Executivo, pois a máquina administrativa certamente trabalharia em favor dele.” Assim, a utilização de meios inidôneos durante as eleições desvirtua o caráter cívico, porque refuta a educação e o conhecimento sobre os requerentes ao mandato eletivo.
O magistrado CARLOS MARCELLO SALES CAMPOS, então Juiz Eleitoral da Comarca de Bocaina-PI, em brilhante decisão na AIJE Nº 978/08, definiu que “ o abuso de poder econômico ou político é toda conduta ativa ou omissiva que tenha virtualidade para atingir o equilíbrio entre candidatos que almejam determinado pleito eleitoral. Trata-se do uso ilícito dos poderes, das faculdades, situações e objetos, ou seja, de uma corruptela contrária à ordem jurídica, desviando o exercício dos direitos subjetivos dos justos e verdadeiros fins do ordenamento jurídico.”
Na mesma decisão ele coloca que: “ O Tribunal Superior Eleitoral possui sedimentada jurisprudência sobre o tema abuso de poder. Entende a Corte Superior que “ para configuração da pratica do abuso de poder haverá de ser verificada a potencialidade dos fatos influenciarem no resultado lesivo” ( AG 4081, de 25/09/03). Logo, não se exige mais a prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva do abuso e o vício do pleito eleitoral . Deve-se provar o comprometimento da lisura das eleições, à luz do contexto probatório coligido na investigação judicial eleitoral, até porque a prova do vício das eleições, como, v.g a modificação do numero de votos dados ao fraudador, poder ser uma prova impossível se ser feita.
Deste modo, para que haja a configuração do abuso de poder é suficiente que o ato abusivo ou o conjunto de atos abusivos tenham a potencialidade de influir no resultado do pleito, pois o que se protege é a legitimidade de influir no resultado do pleito, pois o que se protege é a legitimidade e normalidade das eleições, não se exigindo, conforme ficou expresso acima nexo de causalidade, entendido esse como a comprovação de que o candidato foi ou seria eleito efetivamente devido ao (s) ilícito(s) ocorrido(s).”
Ou seja, provoca uma concorrência desleal, em que candidatos em situação mais desfavorável não tenham condições de competir com os detentores de um maior poder econômico. Vale lembrar que o abuso de poder político não pode ser analisado restritivamente, mas sim amplamente. Observando deste ponto de vista, estaremos reforçando o processo eleitoral.
Os réus dizem que o nepotismo e a improbidade administrativa não implicam em cassação do registro. Mas como não? Será que estas não estão incluídas em corrupção ou fraude a lei também? Será que estas práticas não incidem de abuso de poder?
Existem contratações de pessoas vinculadas a Rosilene Moura de Araujo, esposa de José Geovani Gomes, gerente de gestão pessoal da Fundação Municipal de Saúde, esta é mãe de Osmar de Araujo Oliveira Júnior ( filho), que foi contratado como Auxiliar de Administração, no período de 01 de agosto de 2008 à 30 de janeiro de 2009.
O abuso de poder, no conceito do Direito Administrativo, configura a extrapolação do exercício da competência com escopo ilícito. A contratação irregular e o nepotismo são exemplos notórios de abuso de poder, sendo que cabe ao Poder Judiciário coibi-las.
Se o ato ofende a probidade administrativa, esta pode também caracterizar crime ou infração eleitoral. Por isso, o seu julgamento nas diversas esferas não implicará em prejudicialidade, mesmo em que seja absolvida em uma e condenado em outra.
E quanto à potencialidade do ato, houve potencialidade deste, porque visava adquirir votos. O depoimento de Carlos Sousa Lima demonstra que é uma prática rotineira na administração pública municipal. Neste sentido: “O exame da potencialidade não se prende ao resultado das eleições. Importam os elementos que podem influir no transcurso normal e legítimo do processo eleitoral, sem necessária vinculação com resultado quantitativo (RO nº 781, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 24.9.2004; RO 752/ES, Rel. Min. Fernando Neves, DJ de 6.8.2004)”
Pelo que foi dito, a conduta atentou contra a norma prescrita no art. 73, V da Lei nº 9504/97, sem incidir na hipótese de exceção do dispositivo. Será que é no período eleitoral que a saúde é mais necessitada? E certos cargos, como motorista e atendente de enfermagem são inerentes, que devem ser ocupados sem a realização de concurso?
O concurso público atende ao princípio da impessoalidade, pois visa selecionar o profissional mais qualificado. Entretanto, há uma desobediência constante, uma vez que nem sempre é realizado, e quando é feito e homologado, não chamam os aprovados, de acordo com as reportagens acostadas nos autos.
Não ocorreu litigância de má-fé do MP, sendo que este é fiscal da lei, como determinado no art. 129 da Constituição Federal. Não vi, em nenhum momento da ação, intenções maléficas. Cabe e deve o MP investigar contratações, em qualquer momento, antes de depois do pleito eleitoral.
Também vejo que a denúncia anônima é capaz de iniciar um processo eleitoral, porque ela pode iniciar até em investigações e processos criminais. “Denúncia anônima, por si, isoladamente, carece de densidade suficiente a propelir investigação de qualquer natureza. Cuida-se de instrumento válido, contudo, se, a partir dela, forem colhidos subsídios autônomos revelando prática vedada, hipótese presente.” (RESPE Nº 35725 MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI)
Desarte, o Prefeito e Vice-Prefeito incidem em atos que violaram o art. 73, V, da Lei 9405/97 e da Lei 8429/92, devendo serem impugnados os seus respectivos mandados.
Porém, o presente caso é peculiar, eis que houve renúncia do prefeito municipal de Teresina e segundo alega a defesa, deve ser declarada extinção do processo em face da suposta perda do objeto.
Apesar de ser a única ação constitucional eleitoral, a AIME nunca foi regulamentada no direito pátrio. Para solução da inércia, o TSE tem aplicado a Lei Complementar nº 64/90 ( Lei das Inelegibilidades) para o seu procedimento. Porém, a norma complementadora não apresenta nenhuma solução para a hipótese de renúncia.
Alhures já dito, o escopo da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo visa a desconstituição do mandato eletivo. Então, os sujeitos passivos são aqueles que se elegeram nas eleições. Isso é fato notório!
Mas se ele ( o mandato) não mais existe, será que o renunciante ou perdedor ainda responde pela AIME? A posição da doutrina é que havendo a perda, perde-se o interesse de agir:
“Considerando que objetivo da AIME é a desconstituição do mandato, haverá perda do objeto se este não subsistir. Isso pode ocorrer em situações em que, durante o curso do processo, o impugnado venha a falecer, renunciar ou, ainda, perder o mandato por outras razões. Em tais casos, cumpre ao órgão judicial decretar a extinção do processo diante da ausência superveniente do interesse de agir ( grifo nosso) (José Jairo Gomes. Direito Eleitoral. 3ª edição. Editora Del Rey: Belo Horizonte, 2008,p. 485).
O TSE da mesma forma:
“ RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO QUE, FUNDADA NO ART. 22 DA LC Nº 64/90, FOI JULGADA IMPROCEDENTE APÓS AS ELEIÇÕES EM QUE SE VERIFICOU O ATO IMPUGNADO . PERDA DO OBJETO. (...)É fora de duvida, pois, que de há muito se afirmou, por completo, pela perda do objeto, o interesse processual que deve condicionar o presente recurso, razão pelo qual meu voto é no sentido de julgá-lo prejudicado (...) ( RESpe n. 12.738- RN, Rel. Min, Ilmar Galvão, de 6.8. 1996, publicado no DJ 16.9.1996)
“[...] Ação de impugnação de mandato eletivo. [...] Abuso do poder político e econômico. [...] Perda de objeto do recurso quanto aos recorridos com mandatos extintos, em razão da improcedência do pedido em segundo grau. [...] Recurso especial que se tem como sem objeto quanto aos recorridos com mandatos extintos e improcedente no referente ao recorrido com mandato em vigor.”(Ac. de 16.5.2006 no Ag no 4.288, rel. Min. José Delgado.)
“Ação de impugnação de mandato eletivo. Eleições de 1998. Governador e vice-governador [...] Recurso ordinário tido por prejudicado, em parte, e desprovido no restante.” NE: “[...] é público e notório que [...] renunciou ao mandato de governador do Estado de Mato Grosso. Nessas condições, não mais aplicável, no que lhe diz respeito, a impugnação do mandato [...] Resulta, pois que esta ação de impugnação de mandato eletivo, com relação ao impugnado [...] acha-se prejudicada pela perda de objeto e, conseqüentemente, pela ausência do interesse de agir [...]”.(Ac. no 502, de 4.6.2002, rel. Min. Barros Monteiro.) ( grifo nosso).
“Ação de impugnação de mandato. Eleição de 1992. 1. Mandado extinto. Em tal caso, o recurso especial, nos pontos relativos ao mandato, acha-se prejudicado, pela perda de seu objeto. Precedente do TSE: Resp no 13.101. 2. Inelegibilidade. Flui da data da eleição em que verificado o ilícito. Precedentes do TSE, por todos, o Resp no 13.522. [...]”(Ac. no 12.716, de 17.2.98, rel. Min. Nilson Naves; no mesmo sentido o Ac. no 15.229, de 18.6.98, rel. Min. Eduardo Alckmin.)
Aufere-se que houve a perda do objeto, implicando na resolução do processo sem o julgamento do mérito, em face da perda do interesse de agir com relação ao impugnado SÍLVIO MENDES DE OLIVEIRA FILHO. E muito menos, os efeitos da inelegibilidade, já que decorrem da decisão que desconstitui o mandato. Como ele não foi desconstituído, não se podem aplicar os efeitos da inelegibilidade ao renunciante.
A inelegibilidade atingiria o renunciante, se a intenção visava escapar do julgamento da AIME. Porém, como alega a defesa: “o requerido renunciou ao mandato de Prefeito Municipal obtido em 2008 no ultimo dia 30 de março, prazo máximo para desincompatibilização dos supostos candidatos ao pleito que se avizinha.” Vale frisar que o MP não rebateu a hipótese de extinção em face da renúncia.
Porém, o mesmo não pode quanto ao réu ELMANO FÉRRER DE ALMEIDA, pois este assumiu o cargo de Prefeito. E aqui, não se pode alegar que não participou dos atos, porquanto o Vice-Prefeito é tão responsável pelos atos que o Prefeito.
É o que nos ensina o eminente Pedro Henrique Távora Niess, citado por Marcos Ramayana:
“Sendo os vices e os suplentes aludidos litisconsortes passivos necessários, não há como se entender que possa a ação ser considerada corretamente ajuizada apenas contra o titular. Neste caso, a propositura da Ação de Impugnação ao Mandato Eletivo dar-se-ia incompletamente, tanto que o Código de Processo Civil, no preceito citado, ordena a extinção do processo sem julgamento do mérito, quando os litisconsortes imprescindíveis não foram chamados a integrar a demanda. Um processo com parcela de partes não se instaura validamente; se a relação jurídica processual exige, obrigatoriamente, mais de um réu no seu pólo passivo, a presença de um só deles será insuficiente para fazer o processo cumprir sua finalidade. O autor não tem ação com relação ao presidente, ao governador ou ao prefeito, isoladamente, mas necessariamente, apenas em face de qualquer deles e seu vice, em conjunto, ou do senador e seus suplentes. Intentada em face apenas do titular, portanto, a ação somente será considerada complementamente proposta uma vez superada a apontada falha, o que a torna inviável se à época da determinação do juízo tendente a suprir a omissão da inicial, a decadência já tiver operado, mostrando-se a tardia a intervenção.” ( grifo nosso)
È o que se denomina de indivisibilidade da chapa, em que o art. 91 do CE faz remissão à eleição do vice na mesma chapa uma e indivisível com o titular do mandato eletivo. Sendo que “ não podemos negar a existência de uma comunhão de interesses e identidade de partes na relação eleitoral processual, estabelecida pela propositura da Ação de Impugnação de Mandato.” ( Marcos Ramayana, obra citada)
Tanto que este foi citado e pode exercer o seu direito do contraditório, sendo o ex-vice e atual prefeito responde pela Ação de Impugnação de Mandato eletivo, uma vez detentor do cargo.
“Em razão da unicidade monolítica da chapa majoritária, a responsabilidade dos atos do titular repercute na situação jurídica do vice, ainda que este nada tenha feito de ilegal, comportando-se exemplarmente (RCED 671/MA, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ de 11.12.2007; REspe 25.586/SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ de 6.12.2006).”
Sendo assim, por estar no exercício do mandato, é que este deve ser impugnado. Sobre a hipótese de inelegibilidade, esta deve ser aplicada com a procedência da ação.
Joel J. Candido e Pedro Henrique Távora Niess, citados Edmilson Barbosa, fundamentam que a decorrência lógica da sanção para o caso de procedência da AIME, independente de propositura prévia da AIJE, corrente a qual nos afiliamos, uma vez que ambas se visa proteger a eleição de abusos de poder. Eles citam que se a própria LC nº 64/90, no seu art. 22, inciso XV, previu o ensejo da apresentação da AIME, visando desconstituir o mandato eletivo produto de vício eleitoral, então não há duvidas de que a procedência da AIME, há de acarretar, além da desconstituição do mandato, como sói acontecer naturalmente, também a inelegibilidade dos beneficiários do poder.( BAROSA, Edmilson. Ação de Impugnação ao Mandato eletivo( AIME). Ações Constitucionais. 4ª edição,2009, Editora Podium, pág. 615).
Agora, com a procedência da AIME, a procedência da ação implica, além da desconstituição do mandato e da inelegibilidade, a anulação dos votos do candidato.
Explico que em face do primeiro e seu vice obterem mais de 50% dos votos válidos, deverá haver novas eleições, em face da inelegibilidade. È o que dispõem os arts. 175§ 3º e art. 224 do CE, in verbis:
“ Art. 175§ 3º: Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados.”
Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do País nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações, e o Tribunal marcará dia para nova eleição no interregno de 20 (vinte) a 40(quarenta) dias.”
Esta tese é abraçada pelos mais diversos doutrinadores como Edson de Rezende Castro e Rodrigo López Zilio:
“ ...0 TSE vinha determinando, sistematicamente, a diplomação e posse do 2º colocado nas eleições em que se apurou o abuso de poder do impugnado. Recentemente e emblemático foi o do Governador do Piauí.
O Tribunal desconsiderava, todavia, o fato de que também o abuso de poder econômico, o desvio ou abuso de poder de autoridade e a fraude são causas de anulabilidade da votação, consagradas nos arts. 222 e 237 do Código Eleitoral. Então, apurando-se, ainda que em sede de ação de impugnação de mandato eletivo ( art. 237), inevitável a conclusão de que anulados os votos. E se esses votos somam mais de metade dos votos da circunscrição do pleito, parece que é a melhor solução é mesmo a realização das novas eleições.” ( Edson Rezende de Castro, ob.cit.)
“ O efeito da nulidade de votos advém, na hipótese de procedência da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, do disposto no art. 222, combinado com o art. 237, ambos do Código Eleitoral. Pela conjugação dos dispositivos mencionados conclui-se que é anulável a votação- e, por conseqüência, a eleição se a nulidade atingir mais da metade dos votos- quando houver o reconhecimento judicial do vício decorrente de falsidade, fraude, coação, abuso de poder ( art. 237) e captação ilícita de sufrágio. Portanto, o que se caracteriza como causa de nulidade é o abuso, corrupção ou fraude, e não a ação pela qual os vícios são argüidos. Trata-se de causa de nulidade em razão da conduta do agente, que é apurada através da ação eleitoral respectiva. “ ( Rodrigo López Zilio, ob. Cit., pág. 436).
Recentemente, o TSE decidiu no mesmo sentido:
1. Mandado de segurança e medida cautelar. Julgamento conjunto. Dupla vacância dos cargos de prefeito e de vice. Questão prejudicial ao exame de mérito. Efeito da decisão pela procedência da AIME. Anulação dos votos. Concessão da segurança. Indeferimento da medida cautelar. Agravos regimentais prejudicados. Devido ao liame indissolúvel entre o mandato eletivo e o voto, constitui efeito da decisão pela procedência da AIME a anulação dos votos ao candidato cassado. Se a nulidade atingir mais da metade dos votos, aplica-se o art. 224 do Código eleitoral.
2. Dupla vacância dos cargos de prefeito e de vice por causa eleitoral. Aplicação obrigatória do art. 81 da Constituição da República. Impossibilidade. Precedentes do STF. O art. 81,§ 1º, da Constituição da República, não se aplica aos municípios.
3. Dupla vacância dos cargos do prefeito e de vice por causa eleitoral. A renovação das eleições em razão da dupla vacância dos cargos do Executivo será realizada de forma direta, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral ( MC e AgRgMC nº 2.256/GO, Rel. Min. Cezar Peluzo).
Mandado de Segurança. Dupla vacância dos cargos de prefeito e de vice. Causa Eleitoral. Ultimo ano de mandato. Aplicação do art. 224 do Código eleitoral. Concessão da segurança. Agravo regimental prejudicado. A renovação das eleições em razão e dupla vacância dos cargos do Executivo, por motivo eleitoral será realizada de foram direta, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral. ( MS e AgRgMs nº 3644/GO, Rel. Min. Cezar Peluzo).
Assim, deve-se aplicar o art. 224 do CE, em face da anulação de mais de 50% dos votos válidos. Além do mais, friso que a sentença deve ser cumprida de imediato, sem a necessidade do trânsito em julgado.
Diante do Exposto, pela ofensa ao art.73, V, da Lei nº 9405/97, julgo PARCIALMENTE procedente a ação contra o requerido ELMANO FÉRRER DE ALMEIDA, desconstituindo-o do cargo do Prefeito de Teresina, e declarando a sua inelegibilidade por (03) três anos, contados da data da eleição em que foi eleito.
Quanto aos réus LUCIANO NUNES SANTOS FILHO E JOÃO ORLANDO RIBEIRO, julgo extinto o processo sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva e quanto ao réu SILVIO MENDES DE OLIVEIRA FILHO, julgo extinto o processo, também sem resolução do mérito por perda do objeto, com respaldo no art. 267, inciso VI do Código de Processo Civil.
Como a nulidade atingiu mais da metade dos votos válidos, remeto os presentes autos ao TRE para marcar nova eleição dentre de 20 (vinte) a 40(quarenta) dias, segundo o prescrito no art. 224 do Código Eleitoral.
Sem custas, diante da natureza do feito.
P. R. I
Teresina, 28 de outubro de 2010
ANTÔNIO LOPES DE OLIVEIRA
Juiz da 1ª Zona Eleitoral de Teresina
